因各方均未提交证据证实劳动者实际工资情况，故可以当地在岗职工月平均工资作为计算基数

湖南昌辰建设工程有限公司、某A等工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

  案  由： 工伤保险待遇纠纷

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

  （2021）湘09民终1923号

  上诉人（原审被告）：湖南昌辰建设工程有限公司。

  被上诉人（原审原告）：某A。

  被上诉人（原审被告）：安化县东建建筑有限责任公司。

  上诉人湖南昌辰建设工程有限公司（以下简称昌辰公司）因与被上诉人某A、安化县东建建筑有限责任公司（以下简称东建公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省安化县人民法院（2021）湘0923民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人等方式，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。

  昌辰公司上诉请求：1.撤销（2021）湘0923民初1380号民事判决；2.改判由东建公司承担某A的工伤保险待遇或将该案发回重审。事实与理由：1.一审程序违法。一审判决中“另查明，2018年益阳市全市在岗职工月平均工资为5623.1元”、“一次性工伤伤残补助金39361.7元、一次性工伤医疗补助金323738.6元、一次性工伤就业补助金323738.6元、停工留薪期工资50607.9元、住院伙食补助费90元、交通费500元”，上述事实在一审诉讼中根本没有涉及。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条规定，一审将没有依法查证属实的事实和证据作为判决的依据；2.某A在为东建公司工作期间受伤，其工伤待遇应由东建公司承担；3.某A在治疗期间的医疗费已由中国人寿保险公司赔偿，其工伤待遇应减去已获得的保险金。某A有欺诈行为，意图获得重复赔偿。

  某A答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1.（2021）湘09行终8号行政判决已认定某A与昌辰公司存在工伤保险关系；2.某A在本案中并未主张医疗费赔偿，所以不存在重复赔偿问题；3.关于某A的停工留薪期。一审认定9个月是从某A受伤之日计算至定残之日，某A虽住院时间不长，但某A因受工伤误工，停工留薪期一审认定为9个月符合法律规定。

  东建公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。1.东建公司不是本案适格的诉讼主体，本案与东建公司无事实和法律上的牵连。2.昌辰公司与东建公司签订的《钢架构工程施工合同》与本案不具有关联性，且不属于同一法律关系调整，该合同不影响某A与昌辰公司的劳动关系认定。昌辰公司应为员工参保工伤保险。3.一审参照2018年益阳市全市在岗职工月平均工资标准计算某A各项工伤保险待遇正确，不存在程序违法。4.关于某A医疗费的具体赔偿及数额问题，东建公司不知情，一审也没有对医疗费进行裁判，不存在重复赔偿情形。

  某A向一审法院起诉请求：1.解除某A与昌辰公司的劳动合同关系；2.昌辰公司给付某A工伤保险待遇172924元（一次性工伤伤残补助金6108元/月×7个月＝42756元、一次性工伤医疗补助金6108元/月×6个月＝36648元、一次性工伤就业补助金6108元/月×6个月＝36648元、停工留薪期工资6108元/月×9个月＝54972元、住院伙食补助费900元、交通费1000元）。

  一审法院查明，2019年8月，昌辰公司承建了案外人湖南乾润新瑞生物科技有限公司湖南乾润新瑞展示中心项目的施工。2019年10月10日，昌辰公司与东建公司签订《钢结构工程施工合同》，约定将湖南乾润新瑞展示中心项目钢结构工程分包给东建公司施工。2019年11月13日，某A在该项目施工过程中不慎被高空掉落的螺母砸中鼻梁，导致鼻部受伤，某A受伤后在安化县第二人民医院住院治疗，共住院9天。某A的伤情经益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。2019年12月26日，某A向安化县人力资源和社会保障局申请工伤认定，并提交了用人单位昌辰公司出具的意外伤害事故说明等证明材料，该局于2020年2月6日作出安人社工伤认字[2020]33号《工伤认定决定书》，认为某A受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。昌辰公司不服该《工伤认定决定书》，起诉至湖南省桃江县人民法院，请求撤销安人社工伤认字[2020]33号《工伤认定决定书》。湖南省桃江县人民法院于2020年10月20日作出（2020）湘0922行初190号行政判决，认为某A提交的工伤认定申请表上加盖了昌辰公司公章，且出具的意外伤害事故说明中也明确表示某A为昌辰公司员工，由此可以看出昌辰公司对某A系其公司职工的事实予以认可，判决驳回昌辰公司的诉讼请求。昌辰公司不服该判决，上诉至湖南省益阳市中级人民法院，湖南省益阳市中级人民法院于2021年2月22日作出（2021）湘09行终8号行政判决，确认了一审查明的案件事实，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，某A就工伤保险待遇向安化县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因昌辰公司拒不配合，拒不签收相关文书，安化县劳动人事争议仲裁委员会于2021年4月27日作出安劳人仲字[2020]第437号仲裁裁决书，决定终止本案审理。某A遂诉至法院。

  另查明，2018年益阳市全市在岗职工月平均工资为5623.1元。

  一审法院认为，本案争议的焦点是：（一）某A要求解除劳动关系，是否应予支持；（二）某A作为劳动者，在劳动过程中受伤，其工伤保险待遇应当由谁支付。

  关于第一项争议。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”昌辰公司没有为某A参加工伤保险，现某A要求解除双方之间的劳动关系，应予支持。

  关于第二项争议。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，昌辰公司作为工程施工承包方，东建公司作为分包方，双方签订《钢结构工程施工合同》，某A在该项目施工过程中受伤，某A要求用人单位承担工伤待遇损失，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法提起诉讼的，应当将承包方和发包方作为当事人。根据昌辰公司申请，一审法院将东建公司追加为本案被告参加诉讼，经查明，现有证据能证明昌辰公司系某A的用人单位，某A与昌辰公司之间存在劳动关系，昌辰公司未提供证据证实东建公司系某A的用人单位，东建公司与某A之间存在劳动关系。昌辰公司作为某A的用人单位，没有为某A参加工伤保险，应由昌辰公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因各方均未提交证据证实某A的实际工资情况，一审法院参照2018年度益阳市在岗职工月平均工资5623.1元计算。昌辰公司应向某A支付工伤待遇如下：一、一次性工伤伤残补助金39361.7元（5623.1元×7个月）。依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，应支付一次性伤残补助金，十级伤残为7个月的本人工资。二、一次性工伤医疗补助金33738.6元（5623.1元×6个月）。依据《工伤保险条例》第三十七条和《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十六条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同的，应支付一次性工伤医疗补助金，十级伤残为六个月的本人工资。三、一次性伤残就业补助金33738.6元（5623.1元×6个月）。依据《工伤保险条例》第三十七条和《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十六条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同的，应支付一次性伤残就业补助金，十级伤残为六个月的本人工资。四、停工留薪期工资50607.9元（5623.1元×9个月）。某A2019年11月13日受伤，2020年8月19日鉴定构成十级伤残，工伤保险条例第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月。五、住院伙食补助费90元（每天10元）。六、交通费500元（酌情认定）。上述六项合计158036.8元。

  据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、某A与湖南昌辰建设工程有限公司之间的劳动关系终止；二、湖南昌辰建设工程有限公司在判决生效之日起十日内支付某A一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、交通费共计158036.8元。若给付义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南昌辰建设工程有限公司负担。

  二审中，昌辰公司提交了以下证据：证据1、某A的住院病历，拟证明某A停工留薪期不需要9个月；证据2、人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，拟证明某A误工期应为20-30日；证据3、某A住院费统计，拟证明某A的损害程度系轻微。某A、东建公司未提交新证据。

  本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。

  针对昌辰公司提交的证据，某A质证认为：证据1-3，真实性、合法性无异议，但不能达到昌辰公司的证明目的，某A受伤程度以劳动能力鉴定结论书为准。东建公司质证认为，对证据1-3，真实性无异议，但不能达到昌辰公司的证明目的。

  本院认证如下：昌辰公司提交的证据1-3，各方当事人对真实性无异议，对真实性予以认定，但不能达到昌辰公司的证明目的。

  一审查明的事实，本院予以确认。

  本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。安化县人力资源和社会保障局出具的《工伤认定决定书》，对某A受到的事故伤害，认定为工伤，用人单位为昌辰公司。本院（2021）湘09行终8号行政判决认定昌辰公司系某A的用人单位，驳回了昌辰公司要求撤销《工伤认定决定书》的诉讼请求，现有证据能证明昌辰公司系某A的用人单位，某A与昌辰公司之间存在劳动关系，昌辰公司未提供充分有效证据证实东建公司系某A的用人单位，东建公司与某A之间存在劳动关系。昌辰公司系某A的用人单位及工伤保险责任单位，对昌辰公司提出某A的工伤保险待遇应由东建公司承担的上诉主张不予支持；因各方均未提交证据证实某A的实际工资情况，一审法院参照2018年度益阳市在岗职工月平均工资5623.1元，按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准，计算各项费用正确，程序合法，对昌辰公司提出一审程序违法的理由不予支持；某A在本案中未主张医疗费赔偿，对昌辰公司提出某A重复获得赔偿的主张不予支持；关于某A的停工留薪期。一审从某A受伤之日计算至定残之日，认定停工留薪期为9个月并无不当，二审予以维持。

  综上所述，昌辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  二审案件受理费10元，由湖南昌辰建设工程有限公司承担。

  本判决为终审判决。

  二〇二一年十二月十七日